LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS LÍMITES

El ejercicio de la libertad de expresión suele implicar en la práctica la ocupación del espacio común (suelo, espectro radioeléctrico, medio ambiente, etc.) lo que, desde mi punto de vista, es relevante para el análisis jurídico del enaltecimiento del terrorismo.

El ejercicio de la Libertad de Expresión requiere de un emisor y de unos receptores. Estos receptores pueden ser voluntarios e individualizables (como quien acude a un mitin político) o simplemente “potenciales” (lectores de periódicos, televidentes, oyentes de radio, etc.).

Los receptores pueden, a su vez, convertirse si lo desean en nuevos emisores (transmisión viral) o adquirir un segundo rol participando en la “mediatización” de un acto. Por ejemplo, cuando los asistentes a un mitin político aportan su entusiasmo como parte del mensaje que posteriormente reflejen los medios de comunicación.

En fin, que las manifestaciones concretas de la Libertad de Expresión pueden ser muy variadas y que los roles (y con ellos, los derechos de emisores y receptores) cambian también.

Estas distinciones, sin embargo, resultan obviadas por el Código Penal cuando define el delito de Apología en su artículo 18 (al que remiten el 578 y siguientes). Al legislador le basta con que se use un medio como la imprenta, la radiodifusión o “cualquier otro de eficacia semejante” que facilite la publicidad, o que se produzca la emisión ante una “concurrencia de personas”.

Yo creo que, aunque no deje de ser cierto que se puede incurrir en el delito de Apología mediante cualquiera de las dos formas, el tratamiento penológico debería ofrecer más alternativas y es precisamente el hecho de no ofrecerlas, la indiferenciación, donde reside el problema que nos lleva a tantas sentencias contradictorias.

En efecto, esta “concurrencia de personas” puede reunirse en un entorno privado con la finalidad de recibir el mensaje (por ejemplo, una conferencia) o en un entorno público que podrá ser, a su vez, cerrado (un polideportivo) o abierto (la vía pública).

Cuando el ejercicio de la Libertad de Expresión se efectúa de forma que los asistentes al acto lo hacen libre y voluntariamente no se plantea, en principio, mayor problema.

Cuando la comunicación requiera una ocupación privativa del espacio público podremos valorar los casos en que implique algún tipo de actividad por parte de los receptores potenciales para convertirse en receptores efectivos (lo que pondría de manifiesto un cierto interés en recibir el mensaje como, por ejemplo, escuchar un programa de radio) o si, por el contrario, cualquier usuario del espacio público se ve convertido en receptor pasivo y forzoso del mensaje (por ejemplo, manifestaciones en la calle u ocupación de paredes con cartelería).

Me pregunto si en este último caso ha de admitirse la automática prioridad del ejercicio de la Libertad de Expresión frente a otros valores jurídicos como la intimidad, el honor, el derecho a no ser coaccionado, el dolor y la memoria de las víctimas, etc. incluso el propio orden público.

Dicho de otro modo, ¿Es preciso que todos tengan que soportar, en aras del principio de Libre Expresión, la intromisión privativa de unos en el espacio público y común de todos?… ¿Hasta dónde?… ¿Cuándo comienza el abuso inaceptable?

Entiendo una respuesta positiva en el caso de que el medio elegido, gravoso para el resto de ciudadanos, fuese el único, o por lo menos uno racional y proporcionalmente eficaz para exponer las ideas que se quieren expresar. En cualquier otra circunstancia la intromisión debería ceder ante el orden colectivo, so riesgo de legitimar una verdadera coacción a terceros, determinándose y concretándose el modo que compatibilice la efectiva expresión de las ideas con la máxima disponibilidad común de los espacios públicos.

¿Acaso no está regulada, por ejemplo, la publicidad (libre expresión comercial, al fin y al cabo) de manera que no constituya una molestia pública intolerable?

La democracia española es desgraciadamente tributaria de su origen a partir de la reforma más o menos vergonzante de un régimen autoritario. Tras años de represión se ha asentado en la cultura cívica española (y en la Jurisprudencia de los Tribunales) la idea de que el conflicto entre un derecho fundamental y otros bienes jurídicos (muchos de ellos no menos fundamentales) ha de resolverse siempre a favor del primero, a diferencia de como ocurría durante el franquismo cuando se sacralizaba el “Orden Público” (entendido, por cierto, a su manera) por encima de unas más bien inexistentes libertades ciudadanas.

La consecuencia es que, todavía hoy, resulta difícil plantear en el debate intelectual y político la necesidad de la preservación de los espacios comunes de convivencia libre, plural y concurrente (que no otra cosa es el Orden Público) frente a usos privativos que amparados en el ejercicio de derechos fundamentales terminan por convertirse en coacciones abusivas en la medida en que se obliga a todos, quieran o no, a recibir un mensaje cuya emisión es efectivamente libre pero cuya recepción resulta absurdamente forzosa. El reverso de la moneda de la libertad de expresión solo puede ser, en buena lógica, la libertad de recepción (o de no recepción).

5 respuestas a LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS LÍMITES

  1. Pedro Hernández dice:

    Una nueva visión,como siempre ajustada,desde el derecho.
    Estupendo maestro.
    Pedro

  2. jose m. ruiz soroa dice:

    Entiendo la inquietud desde la que está suscitado este artículo, pero creo que existe un error determinante en el planteamiento que se hace. A mi modo de ver, la utilización del espacio público para manifestar su opinión que efectúa una parte (pequeña o grande) de la ciudadanía, no puede ser definida como “intromisión privativa” o “uso privativo” del espacio de todos, sino que constituye precisamente un “uso público y ciudadano” por definición. Uso privativo es el que efectúa una empresa o particular para sus fines privados comerciales o particulares, pero el uso realizado por unos ciudadanos para dar a conocer su opinión no es un uso privativo sino el uso más público que cabe imaginar. Que esos ciudadanos sean sólo una parte, o que sus opiniones se aparten de las de la mayoría, no empece la calificación de “público” del uso en cuestión que realizan.

    A partir de ahí, me temo que un razonamiento protector del público en general contra otra parte del público en particular pierde toda posibilidad de ser planteado. No cabe proteger a unos ciudadanos frente al derecho de otros a manifestarse, salvo que esa manifestación sea ilícita por su contenido concreto. Pero nunca por el hecho de que son sólo unos ciudadanos (a no confundir con “unos particulares”).

    • Los supuestos de ejercicio de la libertad de expresión a los que nos estamos refiriendo son un hecho público, sin lugar a dudas, público desde una perspectiva política y teleológica, a partir de su intención de comunicar opiniones políticas. En cualquier caso, no veo la razón de limitar el concepto y no dar entrada en él a todo tipo de mensajes, tanto públicos como privados, particulares, como dices. ¿Es lícito grabar en los árboles de un paseo público el nombre de mi enamorada y la fecha de nuestro primer beso? No, por mucho que se trate de un sentimiento que pugna por ser expresado. No es lícito, ni deja de serlo, por el hecho de tratarse de una cuestión absolutamente privada sino, sencillamente, porque el medio empleado daña el árbol y está prohibido.
      ¿Se pueden “fijar carteles” en las paredes de los edificios cuyo propietario así lo prohíbe expresamente? No. ¿Se podrían pegar los referidos carteles si se tratase de propaganda política (convocatoria de una manifestación, por ejemplo) pero no si fuera publicidad comercial (anuncio de un concierto de rock)?
      Cuando digo “privativo”, tal vez poco acertadamente, a lo que me quiero referir es al uso de un espacio público por parte de un individuo o grupo más o menos numeroso (incluso si fuese mayoritario) que resulta en cierta medida (total o parcialmente) incompatible con la disponibilidad común, libre y concurrente, del mismo.
      El espacio “vía pública” está sometido a un régimen jurídico estricto (normas de tráfico) con el fin de posibilitar el uso de todos. La libertad deambulatoria es un indudable valor público pero la ocupación que cada uno efectúa en un momento dado es inevitablemente privativo, suyo e incompatible con el uso simultáneo de los demás. Regular este uso concurrente de forma que se maximice la eficacia y seguridad de todos no es percibido por nadie en su sano juicio como una amenaza de sus libertades.
      A este respecto, resulta paradigmático el caso de las manifestaciones que ocupan la calzada. Con gran frecuencia se produce una transformación. La ocupación privativa (en los términos en que lo planteo) de la vía pública deja de ser una “consecuencia” inevitable del ejercicio del derecho de manifestación y la invasión de la calzada con el consiguiente colapso del tráfico común constituye el objetivo principal del colectivo manifestante.
      No se trata ya de expresar una opinión legítima, razón por la que la sociedad deba soportar la molestia inherente al fenómeno comunicacional concreto sino de generar, a través de la molestia, la deseada notoriedad para el mensaje político (social, laboral o del tipo que sea).
      ¿Podemos entender que, como dices, “salvo que esa manifestación sea ilícita por su contenido concreto”… “no cabe proteger a unos ciudadanos frente al derecho de otros a manifestarse”?
      Yo creo que no. Que, al margen del contenido de la manifestación, la forma que adopte su ejercicio puede sobrepasar el límite de lo soportable, la desproporción entre el daño causado al orden público o a otros bienes dignos de protección.
      En cualquier caso, ahí comenzamos a movernos en el terreno de la casuística, de las pocas certezas y las muchas interrogantes. En la realidad de cada día no se nos hacen presentes los Principios Absolutos sino que hemos de entreverlos como las sombras de la caverna.
      En mi artículo terminaba haciendo preguntas y de algún modo, proponiendo a quien lo deseara, debatir sobre ello. Por eso te agradezco, José María, tu comentario. Estimulante, como todo lo que escribes.

      • jose m. ruiz soroa dice:

        Las gracias a quien se atreve a proponer públicamente temas de discusión tan sugestivos.

        Creo que, dicho coloquialmente, te haces tú mismo trampas en tu respuesta. En efecto, nadie puede dudar de que el derecho a usar la vía pública para manifestarse tiene que estar sometido a los límites del interés público que fija la Autoridad administrativa que la autoriza y que fundamentalmente consistirán en evitar un perjuicio desproporcionado a los demás usuarios de la vía. Creo que esto nadie puede discutirlo.

        Pero me parece que no era ésta la cuestión que tu artículo planteaba. Si no lo entendí mal, lo que tú planteabas era la posibilidad de limitar el derecho de manifestación en función del contenido o mensaje concreto que esa manifestación ciudadana transmitiera e hiciera público (“en la medida que se obliga a todos, quieran o no, a recibir un mensaje cuya emisión es efectivamente libre pero cuya recepción resulta absurdamente forzosa”), entendiendo que ciertos mensajes podían ser desagradables o invasivos para el resto de la ciudadanía. Para poder justificar esta limitación recurrías a la idea de que los manifestantes estaban haciendo un uso privativo de la vía pública y que tal uso privativo debía ceder ante los derechos de los demás usuarios. Aquí es donde yo creo que estaba el error, pues los manifestantes no hacen un uso privado de lo público, sino un uso público de lo público.

        En mi opinión, no cabe limitar el contenido o mensaje de la manifestación salvo que sea en sí mismo delictivo. Que moleste más o menos a los demás, que sea incluso hiriente para su sensibilidad, que suscite un profundo desacuerdo, no puede ser causa de limitación del derecho a manifestarlo mientras no constituya delito.

  3. No, no. No quiero poner trampas. Tal vez no tenga las ideas muy claras pero intento ser honesto intelectualmente.
    En mi artículo no hago referencia al contenido del mensaje.
    En realidad, la esencia de lo que quiero decir está en este párrafo:
    “entiendo una respuesta positiva”… (La prioridad del ejercicio del derecho de manifestación frente al orden público)… “en el caso de que el medio elegido, gravoso para el resto de ciudadanos, fuese el único, o por lo menos uno racional y proporcionalmente eficaz para exponer las ideas que se quieren expresar. En cualquier otra circunstancia la intromisión debería ceder ante el orden colectivo, so riesgo de legitimar una verdadera coacción a terceros, determinándose y concretándose el modo que compatibilice la efectiva expresión de las ideas con la máxima disponibilidad común de los espacios públicos”.
    Por eso la autoridad gubernativa no “autoriza” (Art. 3.1 L.O. 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión) sino que se limita a suspender y en su caso a disolver, las reuniones y manifestaciones cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales (lo que haría referencia al contenido del mensaje) o cuando se produzcan alteraciones del orden publico, con peligro para personas o bienes (Art. 5).

    En realidad, no es solamente cuando “se produzcan” sino cuando la autoridad considere que “existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes” (Art. 10).
    El caso es que, como decía en el artículo, la democracia española se acerca a estos temas como quien hurga en una quemadura. Así el propio legislador, al exponer sus motivos en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, declara que “… con todo ello, viene a completarse, la derogación formal de la Ley de Orden Público, tan emblemática del régimen político anterior…” Y, en efecto, esa y no otra es la “caspa” que quiere sacudirse de los hombros.

    En consecuencia, la interpretación que de esa hipotética alteración del orden público con peligro para personas y bienes (buen ramillete de conceptos jurídicos indeterminados) se ha hecho por parte de todos (jueces, políticos, medios, profesores, etc.) nos ha ido llevando a una situación en la que el valor del orden público resulta envilecido y cualquiera puede, por cualquier motivo siempre que no sea palmariamente delictivo (algo prácticamente imposible de prever a poco que el convocante lo disimule) perjudicar notablemente al bienestar colectivo e imponer a todo el mundo la forzosa recepción de sus mensajes, sean éstos los que sean, que es algo en lo que ni siquiera quiero entrar.

    Es la imposición coactiva lo que me preocupa. Es la invasión privativa (en cuanto que inevitablemente excluyente que no “privada”) y abusiva.

    Ahora bien… ¿Cuándo estamos ante un “uso” y cuándo ante un “abuso”?

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